이재명 경기도지사의 공직선거법 위반 혐의에 대한 16일 대법원의 최종 결론은 참여 대법관 7대 5의 의견으로 아슬아슬하게 무죄 취지 파기환송으로 결론 났다. 전원합의체 심리에 참여한 12명의 대법관(대법원장 포함) 중 5명이 유죄라고 본 것인데, 다수의견에서 1명만 반대의견으로 자리를 옮겼다면 이날 결론이 달라질 수 있었던 셈이다.
반대의견을 제시한 박상옥 이기택 안철상 이동원 노태악 대법관은 이 지사가 2018년 지방선거 TV토론회에서 친형 강제입원 지시 사실을 부인한 것을 의도적 왜곡으로 판단했다. 반대의견은 “이 지사가 상대 후보 질문에 단순히 답변한 것을 넘어, 불리한 사실은 숨기고 유리한 사실만을 덧붙였다"며 "전체적으로 형의 정신병원 입원에 관여한 사실이 없는 것처럼 해석될 수 밖에 없는 발언을 했다"고 판단했다.
또한 반대의견은 당시 이 지사가 상대 후보에게 즉흥적ㆍ돌발적 질문을 받은 게 아니라, 관련 답변을 미리 준비했다는 점에도 주목했다. 의도적으로 사실을 왜곡해 유권자의 공정하고 정당한 판단을 흐리게 할 정도로 적극적으로 허위사실을 공표했다는 게 반대의견의 결론이다.
반대의견에 속한 5명의 대법관은 '공표(公表) 행위'를 최대한 좁게 본 다수의견이 오히려 민주주의 원칙을 해칠 수 있음을 경고하기도 했다. 반대의견은 "토론회 발언을 공표에 해당하는 것으로 본 대법원의 기존 해석은 제 기능을 다하고 있다"며 "이런 상황에서 공표의 범위를 제한하게 되면 선거의 공정과 정치적 표현의 자유 사이의 균형을 심각하게 훼손할 수 있다"고 우려했다. 대법원이 공표가 아니라고 결론 내린 방식(답변이나 해명)을 이용한 허위사실 유포가 난무하면서, 공정한 선거 질서가 무너질 수도 있다는 지적이다.
선거운동에서 표현의 자유가 최대한 보장되어야 한다는 다수의견도 반박했다. 반대의견은 "표현의 자유는 대의민주주의 기능과 선거의 공정, 후보자 간 실질적 평등 등 선거제도의 본질적 역할과 기능을 훼손하지 않는 범위에서 인정되어야 한다"고 지적했다.
이날 반대 의견을 낸 대법관 5명 가운데 3명이 현 정부 들어 임명됐다는 사실도 눈길을 끌었다. 박상옥ㆍ이기택 대법관은 박근혜 정부에서, 안철상ㆍ이동원ㆍ노태악 대법관은 문재인 정부에서 대법관 자리에 올랐다.